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      【 二审】

        一、法律及司法解释关于二审开庭的相关规定及面临的问题  《刑事诉讼法》第一百八十七条规定,第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。合议庭经过阅卷,讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。  《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第二百五十三条规定,对上诉案件应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷,讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后,合议庭认定的事实与第一审认定的事实没有变化的,证据充分的,可以不开庭审理。  司法实践中,二审刑事案件绝大多数均适用书面审理,即不开庭审理。但二审书面审理存在以下几个局限性:一,被告人享有的诉讼权利如申请回避权受到完全剥夺,申请调取新证据、提出新证据权、最后陈述权、辩论、辩护权受到不同程度的剥夺;二,合议庭成员对案件的把握只能是听取承办人的汇报,不能亲自听取被告人的供述、辩护人的辩护意见,不能更有效发现事实的疑点;三,案件承办人对案件的事实汇报存在一定的主观性,且受业务水平局限,不同程度影响对客观事实的认定;四,不经控辩双方对案件证据、事实当庭予以举证、质证,并经被告人、辩护人对案件存在的疑点进行强调,会导致合议庭成员忽略可能会影响案件裁判的一些情节;五,在实际上违反了公开审判的制度,降低了案件审理的透明度。  如果二审案件均开庭审理,在实际操作中则存在以下几个问题:一,检察院阅卷时间不计入审限,人为造成案件审理期限的延长,降低办案效率;二,检察机关出庭人力资源不足,往往以人手不足为由拒绝出庭。或检察机关因对二审案件可能出现对己方不利的后果而拒绝出庭;三,从法律规定上,除抗诉案件明确规定如检察院机关不出庭以其自动撤回抗诉处理外,对检察院二审拒绝出庭的无强制性制裁措施;四,从法院的实际来看,存在庭审资源配备不足现象,如警力不足、合议庭工作量较大、合议庭部分成员对二审均开庭审理的观念尚未发生转变、二审案件到基层法院开庭工作量较大。如对被告人进行转押成本过高。二审案件不能开庭审理的主要制约性因素是检察院不愿意出庭。  二、法律规定对适用二审听证程序留出的空间  《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》等法律对书面审理作出规定,二审听证程序在性质上仍属书面审理,仅是对书面审理中提审阶段的变更,不违背法律规定。     法律明文规定可以不开庭审理的案件有两类:一、事实清楚的(刑诉第一百八十七条);二、事实与第一审认定的没有变化,证据充分的(解释二百五十三条)。因此,不改变原事实的案件可以适用听证程序。其中,对原判认定的部分事实以证据不足予以否定的,并未改变原事实,而只是对事实不予认定,亦可以作为听证的范围。对于全部事实均属证据不足案件,因涉及到对被告人宣告无罪,不宜适用听证程序。  三、适用二审听证程序的案件范围  二审听证程序是指,对于部分二审案件在检察机关不到庭参与诉讼的情况下,运行准庭审程序,以避免书面审理的弊端,并避免开庭审理存在的问题的程序。二审听证程序在性质上属于二审案件书面审理的范围,不属于开庭审理。  笔者认为,在现实情况下,全部二审案件均适用听证程序存在庭审资源配备不足的情况,因此,目前只能对于部分二审案件适用二审听证程序。主要用于对维持案件进行听证,以避免开庭审理及书面审理的问题。  二审改判案件,原则上应以开庭为首选目标,但在检察院不愿意出庭的情况,只能以听证程序部分取代开庭程序,案件应限于可在不开庭情况下作出裁判的二审案件。对于案件事实、证据问题及重大适用法律问题存在争议的二审改判案件,一般均应送检察院阅卷,征求检察院意见。在检察院提出意见后,如其不愿出庭的也可在适用听证程序的情况下进行改判。但对于认定事实错误的案件,不能运用听证程序。  适用二审听证程序的范围可包括以下几类案件:  1、维持原判的案件。2、上诉人对认定事实、证据均无异议,仅对定性、量刑、适用程序、适用法律提出异议的案件。3、上诉人对认定事实或证据提出异议,经书面审查一审卷宗、听取辩护人意见,上诉理由显然不能成立的。4、上诉人对证据提出异议,经书面审查一审卷宗、听取辩护人意见,原判认定证据存在瑕疵,经二审补充证据,调查的证据支持原认定事实的。5、上诉人对证据提出异议,经书面审查一审卷宗、听取辩护人意见,认定原判认定事实的证据不足,无补充取证可能的。6、共同犯罪案件,部分被告人提出上诉,全部上诉人必须符合上述条件规定的事由。  四、二审听证程序适用原则  二审听证程序的设定应遵循以下几个原则:1、严格遵循刑事诉讼法的原则。即对刑事诉讼法明确规定必须开庭审理的,不能以听证程序代替开庭程序,造成检察机关参与、监督刑事诉讼职能的虚化。2、、严格遵循刑事证据原则。即对二审听证程序中采用的新证据不能作为二审裁判中引用的证据。二审裁判只能引用经一审法院举证、质证的证据。3、提高案件审理效率的原则。不能因为实行听证程序降低案件审理效率。4、坚持公开、规范的原则。二审听证程序应公开进行,但有关国家秘密或者个人隐私、未成年人犯罪案件不公开审理。二审听证程序应参照开庭审理的规定进行。     五、二审听证程序的审理阶段  二审听证程序可参照刑事诉讼法及最高院司法解释的有关规定进行,但可简化其中的部分程序,仅保留必要的关系到被告人及其他当事人权益的程序,以尽量节省时间,提高效率。笔者认为,对听证程序可简化为以下几个阶段;  (一)听证准备阶段。1、审判长核对当事人是否到庭,宣布案由;宣布合议庭组成人员、书记员、辩护人,告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员申请回避;告知被告人享有辩护权利。2、告知当事人,经合议庭决定对本案适用听证程序,不开庭审理。  (二)听证调查阶段。1、在询问上诉人、被告人是否收到一审判决书后,合议庭可自行决定是否宣读一审判决书。2、上诉人可以陈述自己的上诉理由,同案的未上诉被告人亦可陈述对于一审判决的意见。3、辩护人可以讯问上诉人、被告人,被害人、附带民事诉讼原告人和辩护人、诉讼代理人,经审判长许可,可以向上诉人、被告人发问。4、审判人员可以讯问上诉人、被告人。5、审判人员听取辩护人意见。