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       【 二审辩护】[摘 要] 按照有无裁判者的参与可以将刑事辩护分为“自然意义上的辩护”和“法律意义上的辩护”; 根据辩护理由的不同,可以将辩护分为“实体性辩护”和“程序性辩护”。程序性辩护首先是一种“法律意义上的辩护”,是一种旨在寻求对官方侵权行为实施程序性制裁的辩护形态,属于带有进攻性的“攻击性辩护”。作为诉权表达方式的程序性辩护,有利于减少刑事诉讼中的程序性违法行为,促使纠正程序性违法行为与当事人对诉权的行使发生越来越密切的联系,促进宪法司法化和宪法性权利的可诉化。

[关键词] 程序性辩护; 程序性裁判 ;诉权; 宪法性侵权

一、自然意义上的辩护与法律意义上的辩护

一般认为,刑事辩护是指那些受到刑事控告的人针对检控方的犯罪指控,为说明自己的无罪或者罪轻所作的辩解。其中,被告人通过律师或其他人的帮助而进行的辩护,属于辩护人辩护;被告人不通过任何人的帮助而自行实施的辩护,属于自行辩护。应当说,这种对刑事辩护的理解并没有什么原则性的不当之处。但是,这种对刑事辩护的界定却忽略了一种极为重要的因素:作为第三方的裁判者。事实上,刑事诉讼之所以被称为“诉讼”,就至少是因为其中既要有大体上能够进行平等对抗的控辩双方,也要有大体居于中立地位的裁判者。在没有裁判者参与的“诉讼活动”中,那种由控诉、辩护和裁判所构成的三方诉讼构造并不存在,而只能存在由侦检方与嫌疑人所组成的二方诉讼构造。而这种“二方诉讼构造”并不具有“诉讼”的基本形态,而只能带有行政处罚程序的性质。[1]因为这种“诉讼活动”要么根本不存在任何裁判者的参与,要么是侦查官员、检控官员事实上在充当着裁判者,从而使得指控者与裁判者完全合而为一了。于是,我们不得不面对这样一个实际的问题:在没有第三方和裁判者参与的“诉讼活动”中,嫌疑人、被告人真的能从事辩护活动吗?

或许,有人会认为,在裁判者不参与或者指控者与裁判者合而为一的“诉讼活动”中,嫌疑人、被告人可以从事辩护活动,也可以提出各种程序性申请和辩护意见,只不过这种申请和辩护一般不会发生实质性法律效果罢了。然而,按照德国法学家拉德布鲁赫的观点,“假如原告本身就是法官,那只有上帝才能充当辩护人。”[1] 换言之,在没有裁判者或者原告即法官的“诉讼活动”中,被告人的辩护是不会有其存在空间的。毕竟,在没有中立裁判者参与的“诉讼活动”中,被告方的辩护无论是否具备事实上和法律上的基础,也无论这种辩护是否具有说服力,都无法发挥直接的辩护效果。因为这种辩护活动缺乏一个客观的裁判者和倾听者,也势必缺少一种最基本的听证和裁判活动。正因为如此,我们才将这种没有裁判者参与的辩护与有裁判者参与的辩护明确加以区分开来,并将前者称为“自然意义上的辩护”,而将后者称为“法律意义上的辩护”。